不提供性交的色情服务非卖淫

2011年7月，佛山南海警方在一家理发店查获多名男子涉嫌卖淫嫖娼。该店雇请多名按摩女为客人提供按摩服务，约定按摩期间如客人需要，可以提供“打飞机”等色情按摩服务。这起案件在二审时被佛山中院认定，涉案场所提供“打飞机”“洗飞机”“推波飞机”三种手淫服务，不属于卖淫行为。

佛山中院认为，被告人及证人证言等证明涉案场所只提供“打飞机”“洗飞机”“推波飞机”三种手淫服务。根据刑法学理论，卖淫是指以营利为目的，与不特定的对方发生性交、实施类似性交的行为，不包括单纯为异性手淫、女性用乳房摩擦男性生殖器的行为。

根据广东省高级人民法院2007年有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复称，介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为。故该三种手淫服务不属于《刑法》第六章第八节中组织、强迫、引诱、容留卖淫之“卖淫行为”。【详细】

佛山中院的判决虽然引来许多质问声，但也获得了广东省高院以及一些法学专家和媒体的肯定。

“刑法中的卖淫是有特定含义的，必须是以金钱为媒介的性交行为，所以我认为检方撤诉是对的”，华南理工大学法学院副院长徐松林昨天接受羊城晚报记者采访时说，卖淫有广义和狭义之分，刑法中的组织卖淫罪、容留卖淫罪、介绍卖淫罪都是狭义的卖淫，必须是以金钱为媒介的性行为，不包括色情服务，但公安机关在治安处罚时提到的卖淫是广义的，包括色情服务，“所以对于这个案件来说，公安来处罚没有问题，但如果定罪就不符合罪刑法定原则。” 【详细】

也许有人注意到，2001年公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》指出：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，属于卖淫嫖娼行为。警方对卖淫行为一般处以治安处罚，但对组织者予以刑事处罚。【详细】

徐松林说，公安部的批复与最高法院的不太一样，是因为公安部是从治安管理的角度处理违法行为，但违法不一定都是犯罪。“刑法要坚持一种谦抑精神，不能随意对卖淫做扩大解释，否则老百姓会没有安全感。” 【详细】

与南海手淫服务案情节相似，江门市鹤山沙坪街道一家提供手淫服务的美容中心的主管范某就没那么幸运了，他因协助组织卖淫罪被处刑1年并罚金3万元。同案不同判，正是因为法律没有明确界定，因而给了由法官自由裁量的空间。

虽然治安法和刑法对卖淫的处罚方式规定很到位，可到底什么是卖淫，哪些行为不属卖淫，却都没有详细、明确的规定。这可能与卖淫形式的发展变化有关，过去人们往往认为涉及性器官接触的行为才算卖淫，而随着社会的发展变化，性交易的方式也发生了很大改变，出现了许多新的“卖淫”方式，比如网络和电话的情色交易就冲击着人们的既有认识。

手淫服务经常作为治安案在公安机关结案，进入刑事诉讼的案例比较罕见。而在进入刑事诉讼的案例中，既有定罪的，也有判决无罪的。

2004年福州福清法院审理的汤某等涉嫌按摩店手淫服务案，法院认定手淫服务属卖淫，被告人行为构成容留卖淫罪；2010年上海市徐汇法院审理的徐某涉嫌发廊手淫服务案，亦认定容留卖淫罪。

与之相反，2008年重庆市黔江法院审理的庞某涉嫌会所色情按摩案，检方指控的协助组织卖淫罪未获认定。【详细】

由此可见，在法律没有明文规定下，各地司法标准也存在严重分歧。如广东高院认为发廊经营者提供手淫服务无罪，北京警方则认定“打飞机”、“胸推”等均属色情服务，发廊经营者要承担刑责。

因此，最高法院应适时推出司法解释，明确“卖淫”的认定标准，以防止司法公信和司法权威在“同案不同判”和“选择性适法”所带来的司法不公中渐渐流失。【详细】

对于私权利来说，法无禁止即自由。既然手淫服务不算卖淫，那么会不会有一些人钻这个法律空子去开展各种各样的色情交易呢？

有基层民警坦言，由于法律规定不是很明晰，执法很困难，对组织者无法定罪达不到规范、惩处的目的，类似按摩店越来越多。【详细】

但是，并非所有民意都支持将卖淫概念与打击面扩大化。社会学家李银河、知名律师迟夙生等甚至提出，将卖淫嫖娼行为“非罪化”、合法化，社会上也有人支持她们的观点。

有时评人以为，对色情服务行为，无论是进行更严厉的打击，还是适度提高宽容度，都必须在深入研讨的前提下，对法律进行及时的修订，让相关罪名的界定更明确，并让刑法和行政执法部门的认知、倾向一致起来。同时，还要看到色情服务增多背后的复杂原因，不要只将治理寄托于法律打击这一条途径。社会贫富的分化、年轻人就业形势的严峻、道德与法治教育的不足，乃至户籍藩篱导致的打工者夫妻两地分居等，都是导致各种色情服务，包括“打飞机”之类边缘性性交易行为增多的因素，需要引起高度重视。【详细】