■庭长答问

从无期到改判五年有法可依

昨日下午宣判结束后，广州中院举行新闻通报会，就许霆案向媒体作了情况通报。广州中院刑二庭庭长、法学博士甘正培就社会各界普遍关心的几

并非主动投案

此前庭审中，许霆曾表示自己是“主动投案”的。

甘正培表示:许霆取款后于2006年4月24日下午，未办理正式离职手续，即离开了原单位，携款逃匿。广州市商业银行发现许霆账户交易异常的情况后，经多方联系许霆及其亲属退款未果，于同月30日向公安机关报案，公安机关立案后将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。2007年5月22日，许霆在宝鸡火车站进站被公安人员盘查时报告了真实姓名，但并未主动供述其涉嫌犯罪的事实。公安人员通过比对，发现许霆是被上网追逃的人员，遂将其扣留讯问，许霆才坦白了其涉嫌盗窃的事实。

“替银行保管财产”不可信

此前庭审中，许霆曾表示取款是为了“替银行保管财产”。

甘正培表示:许霆在发现自动柜员机出现异常后，既没有向公安机关报警，也没有按银行卡上的电话号码联系银行相关部门，更没有像其辩解的那样在取款后向所在单位报告和上交款项，而是连工资都不要了便携款逃匿。由此可见，被告人许霆所谓“替银行保管财产”的辩解缺乏事实根据，有悖于常理，不具有可信性。纵观许霆的整个作案过程及作案后的行为，许霆的主观恶性明显，其行为具有社会危害性。

符合“秘密窃取”

甘正培表示:盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉，均不影响“秘密窃取”的成立。许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，自认为银行工作人员不会当场发觉。至于柜员机旁有监控录像只是银行的一种防范手段，并不影响许霆行为的秘密性特征。许霆供述“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，这均证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，故许霆的行为符合“秘密窃取”的客观特征。

属于“盗窃金融机构”

甘正培表示，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为”。自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金。故许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。

不属于“不当得利”

对于许霆的辩护律师所坚持认为的许霆的行为属于民法上的不当得利的观点，甘正培表示，不当得利与侵财犯罪都存在不正当取得利益的情形，但是二者有本质区别，不当得利是除合同、侵权和无因管理之外导致债发生的一种根据，而侵财犯罪是一种严重侵权行为，比如抢劫也是不正当取得利益，但这显然不是民法上的不当得利。

本案中，许霆第一次取款1000元，其账户实际仅扣款1元，是在取款时因自动柜员机出现异常，无意中提取的，是民法上的不当得利。许霆多占银行的999元，银行可以通过民事救济途径要求其返还。但是，许霆已经意识到银行自动柜员机出现了异常，且自己的账户余额只有170多元，此时，仍基于非法占有银行资金的目的，再次取款，这已经是一种恶意侵犯他人财产权益的侵权行为，当该侵权行为达到了严重的社会危害程度，触犯了刑事法律，就构成了犯罪。因此，许霆严重侵犯银行财产权益的行为不属于民法上的不当得利，其犯罪所得应当依法追缴，发还受害单位。

■庭长析疑

判刑5年依据何在？

许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，没有法定减轻处罚的情节，反而在盗窃后携款逃匿，案发后又没有退赃。重审判决却对许霆在法定刑以下量刑，依据何在？

甘正培表示，主要基于以下几点考虑：许霆的盗窃犯意和取款行为是在自动柜员机发生异常的情况下发生的，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小；许霆是利用自动柜员机出现异常，使用本人银行卡指令超出余额取款的方法窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，如果依据法定量刑幅度就低判处其无期徒刑仍不符合罪责刑相适应原则。

考虑到许霆案的特殊情况，依照我国《刑法》第六十三条第二款关于犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚的规定，对其在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年。

当然，根据相关法律规定，本判决最终必须报请最高人民法院核准后方能生效。如果宣判后被告人许霆不提出上诉、人民检察院不提出抗诉，在上诉、抗诉期满后报请广东省高级人民法院复核。省高院同意原判的，再报请最高人民法院核准；如果省高院不同意我院判决，可以依法裁定发回重审。如果宣判后被告人许霆提出上诉或者人民检察院提出抗诉，应当按照第二审程序审理。上诉或者抗诉无理的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判，并报请最高人民法院核准；上诉或者抗诉有理的，应当依法改判，改判后仍判决在法定刑以下处以刑罚的，报请最高人民法院核准。

两次判决为何相差悬？

对于两次判决结果相差太大，甘正培表示，本案经广州中院两次判决，都是认定许霆犯盗窃罪，且属于盗窃金融机构，数额特别巨大，这一认定一直没变。依据法律规定，这种情况应当判处无期徒刑或者死刑。第一次判决没有适用《刑法》第六十三条第二款的规定，所以在法定刑以内就低判处许霆无期徒刑。本案经省高级人民法院发回重审后，侦查机关、公诉机关补充了有关证据，广州中院对自动柜员机如何出现异常及发生什么异常等事实进一步查证，更深入论证了许霆行为的社会危害性、犯罪构成等问题。在认真听取控辩双方意见的基础上，充分考虑法律效果与社会效果的统一，根据本案的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆予以从宽处罚，在法定刑以下判刑。

当然，根据刑法第六十三条第二款的规定，下级法院如果决定在法定刑以下判刑，必须依法报请最高人民法院核准。如果最高人民法院核准了，判决方能生效。也就是说，立法为了实现罪责刑相适应，规定虽然不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，也可以在法定刑以下判刑；但同时，立法对于此类判刑又作了严格的限制性规定，如果在法定刑以下判刑，必须报请最高人民法院核准。