□唐光诚
许霆的行为其实是属于民事行为转化为刑事行为的问题。对于这类案件，我国刑法规定必须具有“拒不退还”和“拒不交出”的要件，才能追究刑事责任。社会危害性是犯罪的基础，没有社会危害性也就没有犯罪。就许霆盗窃案来说，首先该案在法定刑以下判处刑罚就违背了法律规定，用司法逻辑去分析该案
，更能看出许霆盗窃案的矛盾之处。
许霆盗窃案的重审终于在公说公有理婆说婆有理的法理争议中落下法槌。广州市中级人民法院昨天下午对许霆恶意取款案件作出一审判决，判处许霆有期徒刑五年，并处罚金2万元。（本报A6版报道）
法院的定罪量刑如果仅仅是作为一种法理选择似乎还难以就其判决说三道四，但是无论是有罪无罪，还是此罪彼罪作何种判决，必须符合基本的司法逻辑，否则就是存在瑕疵的司法裁判，有违罪刑法定的刑法原则。
就许霆盗窃案来说，首先该案在法定刑以下判处刑罚就违背了法律规定。刑法第六十三条规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。从表面上看，法院对许霆判处法定刑以下刑罚有法律依据，其实不然。根据法院的认定，许霆盗窃了170次，可是多次盗窃是依法从重的情节，何况许霆还畏罪潜逃，不认罪悔罪，法院此前认定为许霆盗窃金融机构判处无期徒刑已经是较轻刑罚的判决。如今，该案既然认定为盗窃金融机构还以“特殊情况”在法定刑以下从轻判处刑罚，让人不能不怀疑这个“特殊情况”存在违背法律原则“法无明文规定不为罪”的随意性。
实际上，如果我们跳出“公说公有理婆说婆有理”法理争论的框框，用司法逻辑去分析该案，更能看出许霆盗窃案的矛盾之处。
其一，法院认为许霆第一次取款1000元，是正常取款时，因自动柜员机出现故障，无意中提取的，不应视为盗窃。其实他感到好奇，再次取款时的情况何不是如此。而第一次取款不能认定为盗窃，其以后170次取款除了主观故意不同，只是重复以前的行为，并没有质的区别，为此如果认定为盗窃是自相矛盾。
其二、出了故障的ATM机还认定为刑法意义上的金融机构违背法律精神。刑法规定盗窃金融机构高于对普通盗窃罪的量刑，直至判处极刑，并不是说金融机构的钱“高人一等”。因为，刑法规定的诈骗罪、贪污罪并没有为诈骗、贪污金融机构的钱而另外设定更高的刑罚。实际上，刑法规定对盗窃金融机构高于对普通盗窃罪的量刑，是因为盗窃金融机构这种犯罪的社会危害性要比普通盗窃罪的社会危害性更大。可是在许霆盗窃案中，ATM机出了故障，金融机构的资金处于一种失去控制的状态，许霆占有金融机构的钱不过是实行了法律允许的行为，没有采取任何有违法律规定的具有破坏性或欺骗性的犯罪手段，怎么可能与盗窃金融机构具有极大的社会危害性的犯罪相提并论？
其三、“秘密窃取”他人失去控制的财物不一定是盗窃。ATM机出了故障，使金融机构的资金处于一种失去控制的状态，这是许霆可以通过合法手段取得金融机构的钱的原因。所以，如果是盗窃，必定是在ATM机处于正常的情况下，通过非法手段取款时才能成立。当ATM机出了故障，金融机构的资金处于一种失去控制的状态，就像他人拾得遗忘物和遗失物一样，不能说失主不知道就是“秘密窃取”。
许霆的行为其实是属于民事行为转化为刑事行为的问题。对于这类案件，我国刑法规定必须具有“拒不退还”和“拒不交出”的要件，才能追究刑事责任。如，侵占他人财物和恶意透支行为。社会危害性是犯罪的基础，没有社会危害性也就没有犯罪。对于许霆盗窃案，只有回归到法律精神，符合基本的司法逻辑，才能认清许霆盗窃案的“庐山真面目”。
（编辑：侯颖）
