ATM主动"诱惑"属于"共犯"
“他是在出错的柜员机‘诱惑’下,实施了恶意取款行为,带有不可思议的偶然性。”
吴义春提出,许霆的占有行为并非必须追究刑事责任。首先,他是在出错的柜员机“诱惑”下,实施了恶意
取款行为,带有不可思议的偶然性,与其他侵犯财产型犯罪先期就生成的主观占有故意、积极追求非法占有的目的相比,更多的还是面对突如其来的诱惑,来自道德层面上的意志薄弱和贪利心理使然。其次,其行为是在出错柜员机的“主动”配合下完成的,从一定意义上讲,该出错的柜员机在本案中实际上处于“共犯”的地位。再次,许霆在本案中实施并得以成功的这种行为本身就是不可复制、不可模仿的,其几率与中福利彩票头奖相当,所以在社会上也不存在其他犯罪可能带来的示范效应。
同时,被害人广州市商业银行,事后马上通过相应途径从柜员机的系统维护商处得到了全面及时的赔偿,这一方面说明其所受的实际损失已减小甚至完全得到了弥补,另一方面从及时能得到赔偿本身也说明通过非刑事方式就已经足以维护其合法权益,从而证明了本案的社会危害性确实能以非刑罚的方式就可以基本消除。
构成不当得利
律师请求二审法院撤销一审判决,重新判决被告人许霆无罪
吴义春认为,许霆的行为只是民法上的“乘人之危”或“以合法形式掩盖非法目的”,构成不当得利,系无效民事行为。许霆明知自动柜员机程序出错还故意取款,实际上就使得银行当时是处在违背自己真实意愿的情况下将17.5万元错误支付出去的。同时,他的恶意取款,在形式上是完全合法的,但是其目的却是非法占有不属于自己的银行现金,这也就是民法上的“以合法形式掩盖非法目的”。对于无效民事行为,《民法通则》明确规定:“当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方,有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错,应各自承担相应的责任。”
吴义春认为,许霆理应将多取得的现金返还给银行。同样,鉴于柜员机出错具有诱导许霆实施民事违法行为的客观效果,银行也应当承担其相应的法律责任。故此请求二审法院撤销一审判决,重新判决被告人许霆无罪。至于向许霆的民事追偿,或由于银行实际已经得到赔偿后出现的追偿权转移,那是银行与其他债权人之间的事,刑事审判程序本身无权主动干预民事。
记者了解到,由于案件事实清晰,二审法院广东省高院采取了不公开审判的方式,由三名法官组成合议庭进行书面审理。而二审判决“出炉”日期未定。
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