■撰文/苏少鑫

操作还是炒作？权利还是奖励？

话题动机

据报道，今年春节，北京女子监狱将开设“同居会见”，届时，被挑选出来的12名女犯有幸与探监丈夫同居24小时。相关评论对这一举措大都用了“人性化”这一字眼。据了解，广东省早就有部分监狱做过这一方面的试点，但由于操作起来太过困难甚至给监狱的管理带来很多的不便而最后被取消了。

对于北京女子监狱这一做法，如何保证它在实际操作的过程中的有效实施？它可能碰到哪些法律上、管理上、甚至是伦理上的问题？

1、监狱工作需要的是操作，不是炒作

谭熙宇（以下简称谭）：在监狱系统内的人都知道，监狱开设“同居会见”并不是什么特别新鲜的事物。不少监狱都曾进行过这方面工作的试点，虽然使用的名称不完全相同，适用的范围和条件也没有全国统一的标准，但是，作为对提高罪犯改造质量手段的一种有益的尝试，我觉得是值得鼓励和提倡的。这也是尊重罪犯人权的一种表现。但是，据我了解的现状来看，“同居会见”这种亲情教育的方式，从总的来看不是十分成功，把它大范围地开展，暂时还不成熟，可操作性也不强。我个人看法是，监狱的工作需要的是操作，而不是炒作。

聂立泽（以下简称聂）：首先，必须确认，北京女子监狱的做法是没有法律依据的。虽然在1982年1月21日国务院转发的《劳动教养试行办法》的第八章第52条中规定，劳动教养人员的通信，不检查。会见家属时，不旁听。家属当天不能返回的，应当安排食宿；有居住条件的，允许夫妇同居。但是，对于犯人是否可以同居，现行法律法规并未规定。有人认为，对于国内一些监狱、劳教所实施的“夫妻同居室”的做法，是我国监狱改革的一种进步。如今，许多国家都有这种所谓的“夫妻同居室”，比如德国等发达国家的“母子监狱”、“夫妻监狱”。在国外，夫妻同居权是犯人应有的一种权利。所以，从学理上讲，一座文明、现代化的监狱应该与国际接轨。对此，我本人也持赞成态度。

聂立泽 中山大学法学院 副教授博士

语录：刑罚人道主义原则的精神的体现不能脱离现实的生活条件与国民情结。

李彦军 广东省法制盛邦律师事务所律师

语录：把“同居会见”提高到“犯人性权利”的高度，这是把法律问题道德化了。

谭熙宇  广东省深圳监狱教育改造科

语录：在监狱中实施“同居会见”，实际上，它的宣传价值大于实际意义。

2、“同居会见”是权利还是奖励？

聂：犯人是否有性权利？这个问题本身就成问题。根据我国《婚姻法》对结婚年龄的规定，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。对于婚外的性行为虽然不是违法行为，但是，因其被视为不道德行为，所以，从法理上说，婚外性行为不可能是一种权利。而根据我国刑法第17条之规定，已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪（已改为投放危险物质罪）的，应当负刑事责任。可见在年满十四周岁到二十周岁（女）或者二十二周岁（男）年龄段的犯人，其尚未达到法定结婚年龄，根本谈不上婚姻问题，遑论性权利问题。

所谓犯人的性权利，只有已婚的犯人才会有。又因为刑法并不剥夺性权利，所以，已婚的犯人应当具有性权利。不过，有权利不一定都能行使，对于像犯人这样被剥夺自由的特殊的人群来说，虽然其绝大部分民事权利都可通过其委托人或者监护人得以实现，然而，对于具有严格人身属性的性权利来说，是不可能由他人代为实施的。所以，对于被监禁的犯人，其失去了人身自由，虽然有权，原则上又能不实际享有。

谭：如果把同居当作一种罪犯的权利，那么势必无论改造表现怎样，都应该像会见亲属一样，由法律明确规定和相应的制度实行，比如我们监狱绝大部分罪犯都可以每月与家属见一次。会见的时间大约在半小时，会见时的谈话内容，由警察监听。但同居没有法律和制度可以遵照执行。监听监视肯定也不合法！从北京女子监狱的做法来看，同居只有很少一部分人能享受得到，而不是全体罪犯的权利。如果把同居定位在行政奖励，通常只有改造表现好的罪犯可以申请同居，而把行政奖励与罪犯的同居权联系起了，显然是不严肃的。

3、慎重对待“犯人性权利”问题

李彦军（以下简称李）：我觉得我们应该谨慎审视“犯人性权利”这一提法。据我了解，现在监狱犯人都可以与家人亲属会见、会餐，作为犯人与家人亲属会见或者会餐究竟能不能就说一定是他（她）的权利呢？这还很难说。在我看来，会见、会餐与“同居会见”对于犯人来说，性质是一样的，不同的是它们的实施给监狱管理部门带来的问题。与家人亲属会见、会餐因为操作起来方便因而看起来非常普遍，但是我们不应该忘记，它更多的是一种奖励，或者说作为监狱管理部门对犯人实施改造的一个有效辅助方式。而从北京女子监狱的做法来看，如果一下子就要提到“犯人性权利”的问题，我认为，这样的评论无疑是把法律问题道德化甚至理想化了。

聂：我想，首先要承认的是，犯人也是人，而且，不少犯人与普通人一样正常。普通人享有的权利，只要是没有被剥夺，犯人同样应当享有。虽然我国刑罚的目的是惩罚与教育相结合，然而，刑罚首先表现为一种痛苦，立法者旨在通过痛苦的手段达到教育犯人的目的。在现阶段，刑罚的本质依然是一种报应，对犯人最终执行的刑罚底线法律都有明确的规定，如被判处有期徒刑的犯罪分子，即使他在短时间内确已改造好了，也必须执行完毕最低限度的刑罚。

因此，一方面，我们必须把犯人当人看，尽可能满足他们正当的、基本的心理与生理需求，借以达到较好的教育改造效果；另一方面，我们也应看到，在目前中国社会处于“性压抑”、“性饥渴”的人群，除了犯人以外，还有很多，最突出的恐怕是大量的已婚外来劳务人员，他们的性权利谁来保障？

所以，我们必须用全面的观点来审视犯人的性权利问题。当很多社会劳动者还无法真正享有性权利的时候，犯人的性权利问题必须慎重对待。

4、“同居会见”导致怀孕怎么办？

李：北京女子监狱的做法非常明显是希望用家庭温情来感化犯人，这样也确实有利于犯人的改造。但是，这种做法带来一个重要问题是女犯怀孕了怎么办？监狱不可能在女犯“同居会见”时进行监控，因为这侵犯了他们的隐私权。强迫避孕似乎也不大可能。根据我国现行的刑事诉讼法214条的规定，怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女是可以暂予监外执行的。如果怀孕了监狱是不能要求女犯实施人流手术的。刑事诉讼法只是规定了收监时的情况，如果服刑期间怀孕，怎么办？法律还是空白。这样，从监狱的管理秩序来看，它很容易造成监狱管理秩序的无所适从和混乱。

谭：尽管我们可以要求罪犯同居前做好避孕措施，但这是不可能是监狱能控制得到的。再说避孕也有失败的时候，男子监狱还不会直接影响狱内的生活，女子监狱就不可能了。正如刚才聂老师所提到的，法律在这方面还没有具体的规定。现在指导监狱工作的法律主要是《刑法》《刑事诉讼法》和《监狱法》。这几个法律都没有涉及罪犯配偶权的问题。但是，在羁押期间故意怀孕逃避死刑的女犯罪嫌疑人倒好像是有过，至少在电视剧《黑冰》中间就有过。根据最高院的司法解释，只要妇女怀孕，不管是采取了什么样的方式，哪怕是自然流产了，都不适用死刑。这样也就是说，至少会存在法律空子。

李律师提到监狱用这种家庭温情来感化犯人，有利于犯人的改造，在一定程度是如此，但是对于我们监狱警察而言，要鼓励罪犯积极改造的方法很多。我们希望罪犯在平静的心态中度过刑期，只有平静的心态才有利于认罪悔罪和改过自新，大喜大悲对一个在监狱服刑的罪犯而言，不是什么好事，容易失控。去年，广东省在各个监狱都建立了心理矫治科，对犯人进行心理健康教育、心理咨询、心理辅导、心理治疗等等，有的监狱还建了心理宣泄室，为满足犯人的性需求，有的还买了电动娃娃等。这些都比“同居会见”来得实在。

5、“同居会见”会不会蜕变为创收手段？

李：“同居会见”监狱收不收费？这是看待北京女子监狱出台这一举措的关键。换句话说，“同居会见”会不会变成监狱的创收手段？如果不收钱，我就相信它真的是人性关怀。从现实来看，我是抱比较悲观的看法的。现在有个别监狱甚至要求犯人家属要给犯人寄东西必须到指定的商店去买，更何况监狱额外提供了房间给犯人与丈夫同居。并且，监狱对于公众来说还是一个半公开的系统，不公开不透明就很容易产生暗箱操作，这样是很容易变成一种权钱交换的手段。

谭：现在的监狱普遍警力紧张，如果一个罪犯同居，最少需要两个警察管理，24小时，还要提供房间、床、被子等等，如果不收费，这一笔开销从何而来？如果收费，收多少合理？收费的标准又是多少？由谁来定？谁来监督？现在监狱一般会见时不收费的。同居房会不会蜕化成监狱创收的手段？这就很令人担忧！

6、“同居会见”立法需先行

谭：在我看来，监狱开设同居房，它的宣传价值大于实际意义，这不是一两家监狱可以办到、办好的事情。在法律将罪犯的同居权作出明确的规定前，亲情同居只能是一种尝试。这也从一个侧面反映了我国刑事司法、刑罚执行方面立法的相对落后。我个人的看法是，关于刑法执行这样严肃和法律性强的事情，还是应该法律和制度先行，实践要依法办事。

聂：在刑罚的本质依然是报应的前提之下，对于那些长期自由刑或无期自由刑犯人来说，如何体现刑罚人道主义原则的精神和保障人权的理念以及体现到何种程度，都不能脱离现实的生活条件与国民情结。从保障人权上来看，北京女子监狱的做法无疑代表着法治文明的发展方向，是一种值得称道的司法实践创新活动。但是，在目前的社会环境下，这种做法还远远不具有普遍性，究竟谁最应该享有这种权利，谁最需要享有这种权利，恐怕难以掌握确切的判断标准，弄不好，就会出现负面效应。

                            　　　　　　　　　　　　　　（金陵／编制）