行政法专家周汉华谈政府管制与行政许可

□本报记者　徐淑琼

对于处在转型期的中国，创新政府管理理念，转变政府管理职能，优化政府管理方式，根本的途径在于创新政府管理体制，这既是提高政府管理绩效的当务之急，也是社会各界关注的焦点。去年7月1日颁布实施的《行政许可法》所藉蕴的法治政府、诚信政府、有限政府、服务政府、责任政府和开放政府的现代行政理念，对政府和公众影响深远。《行政许可法》实施一年多在实践中遇到哪些问题？近日，来自中国社会科学院、北京大学法学院、浙江大学法学院等院校和科研单位的行政法专家会聚广东，与广东法学界专家学者和实际工作者一道，研讨“政府管制与行政许可”。带着他们讨论的问题和社会关注的热点，本报记者采访了与会的中国社会科学院法学所宪法行政法研究室主任、中国法学会信息法学研究会副会长周汉华教授。

关于《行政许可法》

记者：“管制”和“许可”之间有什么内在联系？或者说如何理解它们的关系？

周汉华：“管制”在管制经济学，在政府管理理论方面用得比较多。“许可”更多的是一个法律上的概念，尤其是行政法中的概念。

管制是现代国家的一个基本功能。我们国家对政府职能的16字表述：经济调节、市场监管、社会管理和公共服务，其中的“市场监管、社会管理”，指的就是政府管制的内容，即对市场不能起作用的、对市场失灵的领域，政府必须进行管制。许可是管制的一种形式。管制有多种形式，政府既可以通过许可，也可以通过定价、确定标准、信息披露进行管制，还可以通过合作式的方式进行管制。这是各国管制改革的新的发展方向。

管制与许可两者之间的内在联系在于：一方面，许可是管制的一种形式，许可不能代替所有的管制，所以《行政许可法》的制定不能解决所有的问题；另一方面，尤其在我国，《行政许可法》的制定，从法律上明确了许可作为管制的一种形式，实际上也是对许可这种管制形式的法定化。

记者：《行政许可法》的实施需要具备怎样的社会条件？《行政许可法》实施过程中遇到的最大问题是什么？

周汉华：对于《行政许可法》所提倡的基本观念、基本制度，比如有限政府、公开政府、诚信政府这些观念和制度，目前在现实中还缺乏相应制度的配套和支持，比如说缺少行业自律的制度，缺少分析管制成本效益的科学手段和工具，缺少事后的反垄断手段来配合事前的管制手段，等等。使得《行政许可法》和其他的很多法律一样，制定比较容易，实施非常困难。

《行政许可法》实施过程中遇到的最大问题是实施法律的制度要素没有到位。比如说，《行政许可法》实施需要科学地划分政府与市场的边界问题。《行政许可法》第十三条明确规定，凡是公民、法人或者其他组织能够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节的，行业组织或者中介机构能够自律管理的，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，可以不设行政许可。这就要求市场在资源配置中起更大的作用，但我们的要素市场发育还不完善，比如土地市场、资金市场、人才市场，都受到各种制约，生产要素本身没有准确地体现它的市场价值。因此，出现浪费能源、浪费资源的破坏式的发展方式，导致经济的非均衡发展和一些行业的投资过热，政府不得不周期性地动用行政手段治理经济环境。所以，必须建立一个更好的要素市场，否则难以实现有限政府的目标。另外，《行政许可法》要发挥作用，要求法制政府进一步到位，但目前政府改革还没有完成，政府管理机构的设置、职能的配置还不科学，政府职能、程序的法定化还没有实现，在这种情况下要实现《行政许可法》所要设定的目标任重道远。比如说，《行政许可法》规定，设定行政许可一定要经过社会、经济影响的评价，这就相应地要求政府机关的立法要实现科学化，进行评价要有评价的手段和一套科学的技术。但我们现在政府在立法中还是一种粗放型的立法，没有行政效率的观念，缺少对立法科学性进行分析的工具，所以《行政许可法》所确立的管理有效性，对立法进行经济社会影响评价的要求就无法实现。相应的配套制度没有到位，自然会影响《行政许可法》立法目标的实现，影响《行政许可法》的实施。

但不管怎样，《行政许可法》和国务院全面推进依法行政实施纲要所确立的政府改革的方向，对于下一步政府行政管理体制改革，对于“十一五”规划的实现，都是带有指标意义的。

关于有限政府

记者：近些年来，政府在转变行政管理职能方面作了很大努力，成绩有目共睹。但在实际生活中，一旦出现类似食品安全事故等伤害公众健康和人身安全的事件时，公众的第一反应就是希望政府采取措施，希望政府要“严管”，怎样解释这种现象？

周汉华：我们提出建立有限政府，从全能的政府转变为有限的政府，在中国这种特定语境下，更多的是指经济类的管制领域。

管制分为两种：经济类管制和社会类管制。在计划经济体制下，政府管了许多不该管的事，这些绝大部分是经济类管制的内容，比如政府办社会，政府办企业，政企不分、政事不分。中国的改革也正是从革除这些体制弊端开始的，通过最初的放权让利，逐步减少政府干预的范围和程度。要成为有限政府同时也是有效政府，就一定要剥离政府不必要的职能，尤其是在经济管理领域过多的职能。

与此同时，在这个过程中，像打击假冒伪劣、食品安全监管，等等，这些属于社会类管制的内容，相对来说一直非常缺乏。市场化打破了社会管制的传统体制，但新的一套社会管制制度还未建立。在社会管理和公共服务方面，我们是严重滞后、严重落后的。所以，讲放松管制、建立有限政府与加强政府社会管理和公共服务，指的是两个不同的领域。在经济类管制领域，要放松管制，但在社会类管制领域，我们甚至面临更加艰巨的需要加强的任务。

记者：从理论上讲，政府不该管的不要管，让行业组织或者中介机构承担相应的职责，但实际上很难划分哪些该政府管，哪些归行业组织承担，您认为界限在哪？

周汉华：的确，从理论上讲，原则是比较清楚的，行业组织或者中介机构可以自律管理的政府不要管。我认为，界限不是一成不变的，它取决于相应的配套制度的发育程度。比如说，如果我们的行业组织仍然是依附于政府的“二政府”话，那就不可能通过行业组织实行自律管理。如果相应的配套制度发育更完善，社会的良性循环更好，政府的职能相应的可以弱化一些，由行业组织和中介机构起更大的作用。如果老百姓对政府的看法更加科学，比如说出了事不是去找市长，而是去找市场，当然政府也可以更多地退出。但在这些制度条件成熟之前，没有独立的中介组织，或者说中介组织本身发育不成熟，政府的管制不能少。所以说，在改革的过渡阶段是风险最大的阶段，这时候应该根据制度发育的成熟程度，根据不同地区不同的情况，逐步推出相应的改革举措，走有中国特色的道路。比如，在广东、江浙一带，经济相应发展更快，政府的行政管理水平更高，管理能力更强，公务员的素质也较高，那么，改革可以先走一步。像浙江义乌的行业协会起的作用就非常大，但其它地方就不一样。

总之，界限不是一成不变的，也没有统一的标准，它取决于相应的配套制度的完善。当我们没有健全的行业组织或中介机构时，只能由政府来承担，否则就没有承担者。

关于公共利益

记者：对“拆迁许可”学界争议较大，您的观点如何？如果说拆迁是一种行政许可，在实际中会不会出现个别部门利用“公共利益”滥用许可权力的情况？

周汉华：过去的确出现过很多这样的情况，所以，国务院专门发文对拆迁行为进行严格规范，现在情况有很大改善。

对拆迁行为应该一分为二来看待：对于非因公共利益需要而进行的拆迁，应该是纯粹的市场行为，可以通过开发商和业主双方之间的民事谈判解决，通过市场评价机制来实现开发，不需要政府介入。对于因公共利益的需要，比如修路、修建公共工程，等等，则另当别论，但也要经过程序上的一系列改革，比如赋予当事人听证的权利、救济的权利，给予当事人合理的补偿。现在最大的问题是一些以商业利益为实际目的的开发项目，也被冠以公共利益的“帽子”，动用公权力进行拆迁，动用行政许可的方式来赋予它合法性。这种行为既不符合拆迁本来的意义，也会破坏政府的权威，影响政府的形象。我认为，对于非因公共利益进行拆迁的民事行为，比如商业开发，应该回归到市场机制上去。

记者：问题的关键在于对“公共利益”的界定上，不久前讨论《物权法（草案）》时，许多专家对“公共利益”的界定提出了不同看法，您认为，如何界定“公共利益”？

周汉华：对，这不仅仅是《物权法（草案）》讨论中的重大热点问题。实际上，在国外一些对私有产权保护最为先进国家，比如美国《宪法第五修正案》明确规定，非经“正当法律程序，为了公共利益的需要，并给予合理的补偿”三大要件，不能对个人财产进行征收，就是在这样的国家，对公共利益的界定也是要通过实践来加以明确的。

现在我们有些学者主张，在民法中，比如在物权法、在专门的拆迁法中明确列举哪些是公共利益。但我个人以为，这种出发点是好的，但从社会发展的实际情况来看，包括从国外的情况来看，这种想法是难以实现的。

公共利益本身是需要通过具体个案来明确的制度、原则，不可能把它完全列举出来，但可以通过参与程序，通过救济程序，通过公开程序，包括一系列的制度设计来加以衡量。

首先，要更多地注重程序，通过程序制度的设计，使公共利益的确定找到程序上的合法性。比如说，通过代议机关尤其是地方的人代会、公共团体更多地发挥作用，参与到城市规划、城市建设中来。通过民主程序，通过对话，通过协商，形成合议，赋予公共利益合法性。这是程序方面的制度设计。

其次，要赋予公众请求事后救济的权利，比如，当公众和行政机关对是否构成公共利益发生冲突时，应该赋予执法机关，争议裁决机关裁决争议的权力。

第三，对于到底是否公共利益讨论不清的话，也可以通过公正补偿机制的完善，来分流公共利益的压力。现在为什么对公共利益争议这么大，实际上是因为我们一说到出于公共利益需要，就好像等于说补偿标准很低，这是不对的。如果能按市场价值给予公正补偿，实际上也就分流了公共利益的压力，是不是公共利益也许就不那么重要了。

所以，如果把公共利益、正当法律程序、给予公正补偿、然后进行征收，这四大制度联系起来，通过一系列的制度设计，而不是单独地看待是否公共利益，就能化解矛盾，消除争议，无形中就可以在一定程度上解决无法在是否公共利益上达成共识的困难。

学人档案：周汉华

中国社科院法学研究所研究员、宪法行政法研究室主任、博士生导师。美国耶鲁大学法学院高级访问学者，挪威人权研究所访问学者，美国密执安大学法学院访问学者。

中国法学会信息法学研究会副会长，中国法学会行政法学研究会常务理事。国家信息化领导小组聘任之“国家信息化专家咨询委员会委员”。国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室聘任之“行政审批制度改革专家咨询组成员”。国务院法制办聘请之“《行政许可法》起草小组成员”。

主要课题：

主持科技部火炬中心委托之“国家高新技术产业开发区的立法研究”，并负责起草《国家高新技术产业开发区条例》（专家建议稿）及立法说明；

主持国家信息化专家咨询委员会“信息化与改革同行”政策研究之“信息化法律体系分课题”研究；

主持国务院信息办委托之“《个人数据保护法》比较研究课题”，负责起草《个人信息保护法》专家建议稿；

主持福特基金会资助之“中国行政复议制度司法化研究”课题，等等。

（日京／编制）